Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından hazırlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği 05.02.2008 tarih ve 26778 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdi. Yönetmeliğin 32.maddesinde ifade olunduğu üzere 12/8/2001 tarihli ve 24491 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Yapı Denetimi Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliği de yürürlükten kaldırılmış oldu.
Hukukumuzda Yapı Denetimi Kanunu yeni olmakla birlikte, yapı denetimi ile ilgili hükümler daha eski zamanlara dayanmaktadır. 1985 yılında kabul edilen 3194 sayılı imar kanununda yapı deneti ile ilgili hükümler yer almış, proje denetimi Valilik ve Belediyelere, Yapı Denetimi ise fenni mesullere verilmişti. Ülkemizi büyük bir üzüntüye boğan 1999 depremi yapı denetimi konusundaki mevzuatın yetersiz olduğunu ve konunun ayrı bir mevzuatla düzenlenmesi gerekliliğini ortaya çıkardı.
Bu doğrultuda 2000 yılında 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkartıldı. 595 sayılı KHK, Anayasa Mahkemesinin 2001 yılında vermiş olduğu kararla, yapı denetimi konusunun kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemeyeceği, düzenleme yapma yetkisinin TBMM de olduğu gerekçesiyle iptal edildi. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine 2001 yılında 4708 sayılı Yapı Denetimi Kanunu çıkarıldı. Ne var ki, depremden hemen sonra gerçekleştirilen tasarı depremin etkisinde kalarak sorunları çözmek yerine depremden sonra suçluyu bulmaya veya suçlu yaratmaya yöneldi. Tasarının uygulaması da bu yönde şekillendi. Aslında yeni yönetmelikte de kanuna paralel olarak bu yöntemin hakim olduğunu gözlemliyoruz.
4708 sayılı yasanın gerekçesinde yer alan “Ülkemizdeki yapı denetim sistemi ve yapım aşamasında görev alan fenni mesullerin sorumluluklarını yeniden düzenlemek ve kâğıt üzerinde denetlenmiş gibi görülen, ancak hemen hemen hiç denetlenmeyen yapıların teknik uygulama sorumlusu fenni mesullere verilecek cezalar ile ilgili yeni bir kanunî düzenleme getirmek zorunlu olmuştur.” ifadesi de kanun koyucunun temel gayretinin öncelikle sorumlu bulmaya yönelik olduğunu göstermektedir. 4708 sayılı yasanın gerekçesinde “projelerin % 91’inde tasarım, hesap ve çizim hataları olduğu, şantiyelerin % 90’ında yönetmelik ve standartlara aykırı beton döküldüğü ve beton mukavemet değerlerinin projesinde öngörülenden ortalama olarak % 40 daha az olduğu ifade olunarak depremden sonra karşılaşılan manzara istatistiki olarak ortaya konmuştur. Ne var ki bu manzaranın tek sorumlusu olarak fenni mesuller gösterilmiştir. İşte gerek Yapı Denetimi Kanunu, gerekse kanuna dayanılarak hazırlanan yönetmelik temelde bu düşünceye dayandığından, benimsenen çözümler de hatalı olmuş, gerçek denetleme sağlamamıştır. Bize göre uygulamada yer alan sorunların yönetmelikle değil, daha modern bir bakış açısıyla ve ilgili meslek örgütlerinin salt olarak görüşlerinin alınması yerine çalışma grubunda bulunması sağlanarak hazırlanacak yeni bir kanunla çözülmesi gereklidir.
Yönetmeliğin 1.maddesinde kapsamı açıklanmış, ilerleyen maddelerinde de kapsama uygun olarak hükümler öngörülmüştür. Yönetmeliğin kapsamı şu şekilde açıklanmıştır,
“(1) Yapı Denetim Komisyonunun, (2) yapı denetim kuruluşlarının ve laboratuarların kuruluş ve çalışmaları; yapı denetim kuruluşlarında ve laboratuarlarda görev alacak denetçi mimar ve mühendisler ile diğer görevlilerde aranacak nitelikler; (?) ilgili idare, proje müellifi, yapı müteahhidi, şantiye şefi, yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu ortaklarının görev ve sorumlulukları; (3) Yapı denetimi hizmet sözleşmesinin düzenlenmesi ve hizmet bedellerinin ödenmesi; (4) Yapı denetim kuruluşları ile bu kuruluşların denetçi ve kontrol elemanı mimar ve mühendislerinin sicil raporlarının tutulması, yapılara sertifika verilmesi, (?) Kanunun uygulanması ile ilgili usul ve esasları belirleme”
Kapsamın kanuna uygun olup olmadığını belirleme açısından kapsamda yer alan ibareleri numaralandırdık. 4708 sayılı kanunun 4/4.maddesiyle 1 no.lu bölüm, 2/3.maddesiyle 2 no.lu bölüm, 5/7.maddesiyle 3.no.lu bölüm, 7/2.maddesiyle 4 no.lu bölüm hakkında Bayındırlık ve İskan Bakanlığına yönetmelik çıkarma yetkisi verildiği görülmektedir. Ne var ki, ilgili idare, proje müellifi, yapı müteahhidi, şantiye şefi, yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu ortaklarının görev ve sorumlulukları belirleme konusunda bakanlığa yetki verilmemiştir. Dolayısıyla yönetmeliğin bu yöndeki hükümleri yetki bakımında sakat olmaktadır.
Yönetmeliğin 2.maddesinde tanımlara yer verilmiş, bunların arasında kanunda tanımlanmamış olan kontrol elemanı, şantiye şefi ve yapı kavramları açıklanmıştır.
Kanaatimizce Bakanlık böyle bir düzenleme yapmaya yetkili olmamakla birlikte kanunda açıklanmayan yapı kavramının yönetmelikle belirlenmesi sonuç olarak uygun olmuştur.
Öte yandan yönetmelikte şantiye şefi kavramına yer verilmesi ve sorumluluklarının açıklanması hatalıdır. Öncelikle kanunda şantiye şefi kavramına yer verilmemiştir. Dolayısıyla kanunda yer almayan şantiye şefliğinin yönetmelikle oluşturulması hatalıdır. Bu hata müteahhidin cezai yönden sorumluğunu kaldırabilecektir. 4708 sayılı kanunun gerekçesi teşkil eden Bayındırlık ve İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonunun 27.06.2001 tarih, 1/883 E, 46 K sayılı raporunda aynen şu ifadeler yer almaktadır;
“595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında KHK’da yapı müteahhidine mühendis veya mimar olmak kaydıyla şantiye şefi çalıştırma yükümlülüğü geliştirilmişken, Tasarıda şantiye şefi çalıştırma yükümlülüğü, İmar Kanunu ile uyumlu olması için kaldırılmıştır.”
Görüldüğü üzere komisyonca açık bir biçimde yeni kanunda şantiye şefine yer verilmediği ifade olunmuştur. Kanun koyucunun bu tavrı karşısında 4708 sayılı kanunda şantiye şefinin yer almamasının bir boşluk olmadığı, bilinçli olarak böyle bir müesseseye yer verilmek istenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda bakanlığın yönetmelikle kanun koyucunun iradesine aykırı olarak şantiye şefliğine yer vermesi yönetmeliğin ilgili hükümlerinin yetki bakımından sakat olması sonucunu doğurur. Ayrıca yönetmeliğin ilgili maddeleri bu yönden kanuna da aykırıdır.
Yönetmelikte şantiye şefi, “konusuna ve niteliğine göre yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personel” olarak tanımlanmıştır. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, teknik öğretmen veya teknikerin şantiye şefliği yapmasına imkan bulunmamaktadır. Yönetmeliğin diğer hükümlerinde şantiye şefinin denetleyici görevinin olduğu anlaşılmaktadır. Gerek 4708 sayılı kanun gerekse kanunun gerekçesi mühendis veya mimar dışındaki kişilerin denetçi olabilmesine imkan yoktur.
Mühendis ve mimarların ihtisas alanlarını belirleme yetkisi 6235 sayılı TMMOB Kanunuyla odalara tanınmıştır. 23/02/2005 tarih ve 25736 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan TMMOB Mimarlık-Mühendislik Hizmetleri Ve Asgari Ücret-Asgari Çizim Ve Düzenleme Esasları Yönetmeliğinin 6.maddesinde, 22 Nisan 1990 tarih ve 20500 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan TMMOB Serbest Mühendislik Ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliğinin 6.maddesinde ve 30/10/2005 tarihli, 2598 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Türk Mühendis Ve Mimar Odaları Birliği İnşaat Mühendisleri Odası Serbest İnşaat Mühendisliği Hizmetleri Uygulama, Tescil, Denetim Ve Belgelendirme Yönetmeliğinin 6.maddesinde şantiye şefliği (yöneticiliği) görevinin Serbest Mimarlık-Mühendislik-Müşavirlik Hizmetleri kapsamında olduğu, mühendis ve mimarlarca yerine getirileceği açıklanmıştır.
Bilindiği üzere 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede şantiye şefi bulundurma yükümlülüğü bulunmakta idi. KHK de şantiye şefi, “Yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneten ve uygulayan mühendis veya mimarlar” olarak tanımlanmıştı. Dolayısıyla KHK.de de şantiye şefliğinin mühendis ve mimarlara özgü bir meslek olduğu açıklanmıştı.
Yönetmelikle Yapı Müteahhidine bağlı şantiye şefi oluşturulması ve bu görevin mühendis ve mimar dışındaki kişilere devredilmesi kanuna aykırı olduğu gibi bir dizi sorunlar da doğuracaktır.
Yönetmelikte yapı müteahhidinin, şantiye şefiyle müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmiştir. Öncelikle şantiye şefi bulunduran yapı müteahhidinin sorumluluğu devam eder mi? Bu sorunun cevabını arayalım. Yapıdan kaynaklanan sorumluluk iki çeşittir, zarar görenlere karşı tazminat sorumluluğu ve cezai sorumluluk. Kanaatimizce tazminat sorumluluğu devam eder, her şeyden önce şantiye şefi yapı müteahhidinin istihdam ettiği kişi olduğundan adam çalıştıran sıfatıyla sorumluluğu söz konusudur. Ayrıca yönetmelikte “Yapı müteahhidi ve onu temsilen görevlendirilen şantiye şefi, yapım işlerindeki kusurlardan dolayı müteselsilen sorumlu” olduğu belirtilmiştir.
Müteselsil sorumluluk bir zararın birden çok şahıs tarafından tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eder. Müteselsil borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda her borçlu, borcun tamamını ifa etmekle yükümlü olmaktadır. Bu durumda alacaklı seçimlik hakkına sahiptir. Dilediği takdirde borcun tamamını müteselsil borçlulardan birinden isteyebilir. Yine borçlulardan birinin borcu ifa etmesi halinde borç sona erer. Bu durumda borcu ifa edenin diğer borçlulara kusurları oranında rücu etme hakkı bulunmaktadır.
Buna göre, gerek müteahhit gerekse şantiye şefi, zarar görenlere karşı, birbirlerinin kusurlarından doğan zararlardan da sorumlu olacak, daha sonra ödedikleri bedeli kusurları oranında birbirlerine rücu edebileceklerdir. Ancak bu yaklaşım son derece hatalıdır, bu yaklaşımın sakıncaları 1999 yılında gerçekleşen depremden sonra ortaya çıkmış, meslek örgütleri defalarca bu duruma dikkat çekmiştir. Gerçekten deprem sonrasında mühendis ve mimarların, yapı müteahhidinin kusurundan sorumlu tutulmuştur. Aslında herkesin kendi eylem ve kusurlarından sorumlu olması esastır. Gerçekten de, bir kimsenin bir başkasının kusurundan sorumlu olması diğer bir ifadeyle bir başkasının hatalı eylemi neticesinde sebep olduğu zarardan gerek tazminat hukuku gerekse ceza hukuku açısından sorumlu tutulması adalet duygusunu zedeler. Yapının inşası sürecinde yapı müteahhidinin elde etmiş olduğu menfaatle, fen adamının elde ettiği menfaat arasında da büyük fark olduğu anlaşılmaktadır. Hakkaniyete uygun olan kusur oranında sorumluluk ilkesinin benimsenmesini gerektirmiştir. Yönetmelikle ise bu durumun bile ötesine geçilmiş, yapı müteahhidinin çalışanı olan şantiye şefinin işvereninin kusurundan sorumlu tutulması gibi hüküm öngörülmüştür. Bu sorumluluk şeklini hakkaniyet duygusuyla açıklamaya imkan yoktur. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi yapı müteahhidi zaten adam çalıştırdığı için şantiye şefinin kusurundan sorumludur. Ancak şantiye şefinin, işvereni olan yapı müteahhidinin kusurundan sorumlu tutulması isabetli olmamıştır.
Şantiye şefinin, mühendis yada mimar olmaması durumunda, 4708 sayılı kanunun getirilen cezai hükümler uygulanamayacaktır. 4708 sayılı Yapı Denetimi Kanunun 9.maddesiyle yapı denetim şirketinin ortakları, yöneticileri, denetçi mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi, proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuar görevlileri hakkında cezai hükümler öngörülmüştür. Maddedeki açık düzenleme karşısında denetçi olmayan mimar yada mühendisler için görevi kötüye kullanma, sahtecilik hükümlerinin uygulanmasına imkan yoktur. Bu durumda şantiye şefi tekniker yada teknik öğretmen olursa 4708 sayılı kanunla getirilen cezai hükümler uygulanamayacaktır.