ÜCRETSİZ İZİNDE GEÇEN SÜREDE KIDEM İŞLER Mİ?
11.03.2020 tarihinde ülkemize de sıçradığını öğrendiğimiz COVID-19 (Koronavirüs) salgınıhızlı bir biçimde tüm dünyaya yayılmış, sosyal mesafeyi koruma dışında tüm tedbirlerin salgın karşısında etkisiz olduğunun anlaşılması nedeniyle kısmi ve tam kapanma süreçleri yaşanmış, ortaya çıkan bu durum çalışma hayatını önemli ölçüde etkilemiş, ülkeler çalışma hayatının korunabilmesi için tedbirler almak zorunda kalmıştır.
Bu bağlamda 16.04.2020 tarihinde kabul edilen 7244 sayılı Kanun’la İş Kanunu’na Geçici 10.madde eklenmiş ve üç ay süreyle ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller dışında iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi yasaklanmıştır. Böylece İş Hukuk fesih yasağı kavramı ile karşı karşıya kalmıştır. Daha sonra fesih yasağının kapsamı genişletilmiş ve belirli süreli iş sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi hallerinde işverenin iş akdini feshedebileceği öngörülmüştür.
Başlangıçta üç ay olarak öngörülen fesih yasağı Cumhurbaşkanı kararlarıyla uzatılmıştır. Son olarak 09.03.2021 tarih ve 31418 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Cumhurbaşkanı kararı ile 4857 sayılı kanunun geçici 10.maddesinin 17.05.2021 tarihine kadar uzatılmıştır. Dolayısıyla 1,5 yıllık fesih yasağı süresi oluşmuştur.
Fesih yasağı ile birlikte işverene işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırma hakkı tanınmış ve ücretsiz izne ayrılmanın, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyeceği öngörülmüştür.
Başlangıçta 3 ay olarak öngörülen ve daha sonra uzayan fesih yasağı uygulaması, beraberinde ücretsiz izinde geçen sürenin kıdemden sayılıp sayılmayacağı sorununu ortaya çıkarmıştır. Fesih yasağının yürürlüğe girdiği tarihten bu yana 2 milyondan fazla işçinin ücretsiz izne çıkarıldığı bilinmektedir. Dolayısıyla ücretsiz izinde geçen sürenin kıdemden sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi İş Hukuku uygulaması açısından çok önemli hale gelmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesi uyarınca işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.
Bahsi geçen düzenleme uyarınca kıdem tazminatına hak kazanılabilmesi için iş akdinin devam ediyor olması gerekir. Dolayısıyla ücretsiz izinde geçen sürenin kıdemden sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi için iş sözleşmesinin devam edip etmediğinin belirlenmesi gerekir.
İş Kanunu’nun 8/1.maddesine göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Görüldüğü üzere iş sözleşmesi temel olarak iki unsurdan oluşur. İşçi işverene bağlı olarak iş görmeyi üstlenmekte buna karşılık işveren de işçinin bu edimi karşısında bir ücret ödemeyi üstlenmektedir. Bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar ve işçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi T. 4.3.2010 E. 2008/20640 K. 2010/5868).
Ücretsiz izinde geçen sürede işçi işverenin talimatları ile bağlı olmadığı gibi iş görme borcu altında değildir. Bununla beraber işveren de ücretsiz izinde geçen süre için işçiye ücret ödeme yükümlülüğü altında değildir. Dolayısıyla ücretsiz izinde geçen süre için iş sözleşmesinin iki temel unsurunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan ücretsiz izinde geçen sürede iş akdinin devam ettiğini söylemeye imkan bulunmamaktadır.
Keza Yargıtay geçmişte ücretsiz izinle ilgili verdiği kararlarda ücretsiz izinde geçen sürenin kıdem sayılamayacağına hükmetmiştir. Yargıtay geçmişte verdiği kararlarda istikrarlı bir biçimde ücretsiz izinde geçen sürede iş sözleşmesinin askıda olduğunu kabul etmektedir.
Yargıtay 22.Hukuk Dairesi T. 11.09.2017 E. 2015/16706 K. 2017/17208: …işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu sürelerin de, kıdem süresinden sayılmaması gerektiğinden, ücretsiz izinde geçen sürelerin kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaması gerekmektedir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi T.10.04.2014 E.2012/6708 K.2014/12089: Somut olayda, davalı işverenin davacının ücretsiz izne ayrıldığı (01.03.2009/31.3.2009 tarihleri arasında 31 iş günü ve 25.08.2010/08.09.2010 15 gün) sürelerin de kıdem tazminatı hesabında dikkate alındığını savunduğu ve davacının yapılan yargılama sırasında, dosyada bulunan ve kendisine gösterilen ücretsiz izin belgelerindeki imzaların kendisine ait olduğunu söylediği, mahkemece davacının ücretsiz izne ayrıldığı süreler dışlanmadan kıdem tazminatı hesabının yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının ücretsiz izne ayrıldığı sürelerin, kıdem tazminatı dışlanarak karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle ücretsiz izin, kullandığı sürelerin de kıdem tazminatı hesaplanan süreye dâhil edilmesi hatalıdır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi T. 21.03.2008 E. 2007/13411 K. 2008/5579: İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
Sonuç olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanılabilmesi için iş akdinin devam ediyor olması gerekeceğinden, iş akdinin temel unsurları olan bağımlı olarak iş görme ve ücret ödeme yükümlülüklerinin askıda olduğu ücretsiz izin sürecinde iş akdinin devam ettiğinden söz edilemeyeceği için ücretsiz izinde geçen süre için kıdem işlemeyecek, diğer bir deyişle ücretsiz izinde geçen süre için kıdem tazminatı işlemeyecektir.